¿Por qué la mediación no es justicia restaurativa?

Autora: Violeta Maltos

Hay enormes confusiones sobre si la mediación es o no un proceso restaurativo. Incluso se le ha confundido con “justicia restaurativa”, más a menudo de lo que quisiéramos. Estas breves líneas pretenden establecer algunas diferencias entre un proceso restaurativo y una mediación. Cabe aclarar que están referidas a la legislación mexicana, pues hay países en los que la mediación penal sí llega a ser, no lo mismo, por supuesto, pero es un modelo de justicia restaurativa. También debo señalar que me refiero exclusivamente a la materia penal y de adolescentes, para no crear confusiones sobre los procesos restaurativos y la mediación que se emplean en otros ámbitos.

1.- Justicia restaurativa. Iniciemos por la base: justicia restaurativa. Es definida por la Organización de las Naciones Unidas[1]como: “respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social mediante la sanación de la víctima, el infractor y la comunidad.” La justicia restaurativa puede traducirse de dos formas en el sistema de justicia:

1. a) Enfoque restaurativo: cuando una persona operadora del sistema de justicia penal o de adolescentes, toma una decisión basada en las necesidades de la víctima, de la persona ofensora (atendiendo a las causas del delito) y, en la medida de lo posible, de la comunidad. Aquí no se aplica ningún proceso restaurativo, aunque esta decisión con enfoque restaurativo puede implicar, por ejemplo, derivar el caso a una persona facilitadora que aplique dicho proceso, entre otras decisiones que por la extensión de esta colaboración no se puede ahondar.

En la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes (artículo 21), se consagra como un principio, por lo que la aplicación con este enfoque es obligatoria para cualquier persona operadora del sistema. En penal (personas adultas) no está establecido de manera literal, pero el cumplimiento de los fines del sistema y la exigencia de la búsqueda de reparación integral nos hacen, si no obligatoria, sí necesaria la aplicación de este enfoque.

1. b) Intervención restaurativa: cuando una persona facilitadora identifica qué procedimiento utilizar (o no utilizar ninguno, incluso, cuando ve que no es conveniente llevarlo por esta vía) para un caso, después de analizar las necesidades de las personas involucradas y, desde luego, sus voluntades. Aquí sí implica el uso de procesos restaurativos.

 2.- Procesos restaurativos. Para poder separar formas de intervención que son muy distintas (y que están reguladas en dos de nuestras leyes nacionales, como son la de ejecución penal y la del sistema de justicia para adolescentes), las he clasificado en dos posibilidades:

1. a) Encuentros o comunicación indirecta entre las personas involucradas en la ofensa o delito. Son modelos (metodologías de intervención) basados en la justicia restaurativa, que implican la posiblidad de comunicación directa o indirecta entre una persona afectada por un delito (u ofensa, en otros ámbitos diversos al penal), quien causó la afectación y, en la medida de la posible, la comunidad a su alrededor (familiares o amistades y, en algunos casos, representantes de la comunidad que se vio indirectamente afectada, como personas que son vecinas, compañeras de trabajo o de estudio, integrantes de organizaciones de la sociedad civil que trabajan el tema materia del delito, etc.)

Puede ser que haya un encuentro directo entre las personas o que la comunicación sea a través de quienes facilitan el proceso. Esto depende de las necesidades de las personas involucradas, del contexto, distancias y otros factores. Sus características principales son:

• Hay una preparación inicial, por separado, las llamadas “sesiones previas o de preparación” (obligatorias, forzosas, requisito indispensable) de las personas que van a participar.
• No hay igualdad de intervención. Aquí tenemos una diferencia importante para distinguirla de la mediación: una persona afectó a la otra, sin que esta tuviera culpa alguna. O bien, si ambas participaron, fue muy desproporcionada la afectación (piénsese en lesiones en riña en que una persona solo da un par de puñetazos que dejan una contusión pequeña y la otra la apuñala, causando lesiones severas). Esta desproporción nos llevaría, muy probablemente, a un proceso restaurativo y no a una mediación.
• Se verifica que la persona que afectó admite lo que hizo (a veces esta admisión no se da de inicio, sino durante la sesión o sesiones previas, se realizan las que sean necesarias) y se le prepara para asumir su responsabilidad, escuchar las afectaciones que causó y responsabilizarse de ello haciendo enmiedas. ¿Cuáles enmiendas? Las necesarias, siempre que estén dentro del marco legal (véanse los cinco rubros de reparación integral que maneja la Ley General de Víctimas, es nuestro límite).
• Se prepara a la persona que fue afectada para tener el encuentro (o se recaban sus comentarios, afectaciones, emociones y necesidades en caso de que no desee o no pueda tener un encuentro directo). Se le da siempre su lugar de persona afectada y que debe ser reparada.
• Un proceso restaurativo no se lleva a sesión conjunta (encuentro) si no hay aceptación de la responsabilidad del hecho, a menos que, pese a no haberla, la persona afectada desee el encuentro a sabiendas de que no hay aceptación del hecho, pero este manejo requiere una preparación especial y mucho cuidado. En materia de adolescentes, la Ley Nacional exige esta aceptación para poder llevar el encuentro, aunque no prohíbe la comunicación indirecta en los casos en que solo se quiera hacer reparación económica (restitución, rehabilitación o compensación) pero no se admita la responsabilidad, si la víctima lo desea pues atendemos a las necesidades de las personas y se privilegia el derecho de la víctima a la reparación del daño, además de la disposición constitucional (artículo 17) de privilegiar la solución del conflicto sobre cualquier formalismo.

1. b) Programas restaurativos individuales: las intervenciones restaurativas no se limitan a procesos de encuentro o de diálogo facilitado de manera indirecta. También se puede intervenir con programas dirigidos a aplicar los principios de la justicia restaurativa de manera individual: grupos de personas ofensoras (en prisión o fuera de ella), grupos de víctimas y grupos de comunidades afectadas. O bien, en combinaciones de ellos (aunque en los casos de víctimas y ofensores no sean director, es decir, del mismo delito), como Proyecto Árbol Sicomoro.[2]

3.- Mediación. La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (artículo 21) la define como: mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución (sic) de ésta. El Facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los Intervinientes. En su ilustrativa lista de: “lo que la justicia restaurativa no es”, Howard Zehr[3] incluye a la mediación, principalmente por dos razones:

1. a) La mediación no puede aplicar en programas individuales, como la justicia restaurativa. En la mediación, las posibilidades de intervención se agotan cuando no puede haber un encuentro o comunicación indirecta entre las partes involucradas. Las prácticas o procesos restaurativos no se limitan a encuentros directos o comunicación indirecta, como lo vimos al hablar de los programas individuales.
2. b) En la mediación, las partes están en una condición de “igualdad moral”, una “mesa pareja”, como metafóricamente suele señalarse. Aquí ambas partes han co-construido su conflicto, han llegado por acciones propias al momento problemático en que se encuentran.

Este proceso, por lo tanto, se basa en tratar a ambas partes exactamente igual, darles el mismo tiempo para hablar, buscar que las dos asuman sus respectivas responsabilidades y se hagan mutuas reparaciones. Ambas partes tienen aquí “pretensiones” (artículo 22, LNMASC).

En los procesos restaurativos, no se pregunta a la persona que causó el daño cuáles son sus pretensiones, pues todo el proceso va dirigido, desde el inicio, a que comprenda el daño que causó, asuma su responsabilidad activamente y lo repare. En la mediación, ambas partes hacen “reparaciones” recíprocas aunque, en materia penal, generalmente uno sea “víctima” y otro “imputado”, para solucionar el conflicto, cuando es construido por ambos, se usa la mediación; de lo contrario, una de las partes sería tratada de manera injusta y, posiblemente, no asuma su parte de responsabilidad. Incluso, puede suceder que la otra parte tampoco la asuma, al “cobijársele” como “víctima”.

Cuando el conflicto penal se resuelve vía la mediación, debemos ser claros en que si una persona tiene en la investigación el carácter de “víctima” y la otra de “imputada”, solo hay efectos penales respecto del incumplimiento de esta última. Desde luego, en materia penal encontramos más conflictos que no son co-construidos por las partes, sino de alguien que fue afectado sin que hubiese tenido culpa alguna.

Es por ello que debemos privilegiar los procesos restaurativos. Hay países como Argentina, en que los modelos de mediación penal sí parten de una diferencia entre quien aparece como víctima y la persona imputada. No es una “mesa pareja” ni se le trata igual. Esa “mediación penal” sí es un modelo de justicia restaurativa.

Un modelo, claro, no “la justicia restaurativa”. Ya vimos que ésta es mucho más amplia que los procesos restaurativos. Zehr ha sugerido, acertadamente en mi opinión, dejar de hablar de “mediación penal” y hablar de “diálogo restaurativo” o “diálogo víctima y ofensor”, para evitar confusiones. ¿Por qué es importante diferenciar la mediación de los procesos restaurativos y, sobre todo, de la justicia restaurativa? Por varias razones, aquí menciono solo dos:

1.- Falta de atención o intervenciones peligrosas para las víctimas en casos de violencia de género

En delitos en los que hay violencia de género (que es transversal a todos ellos) no podríamos utilizar mediación, menos en “violencia familiar” cuando hay asimetría de poder en razón del género. Aquí no hay “mesa moralmente pareja”, la cultura entera desequilibró dicha mesa mucho antes que esas personas nacieran y eso es algo que no se va a resolver en poco tiempo, pese a los avances en el tema.

Lo que sí puede utilizarse son procesos restaurativos, aunque en la gran mayoría de las ocasiones no haya un encuentro directo entre la víctima y el victimario, sino solo se recaben las necesidades y causas concretas del caso que permitan un diseño más adecuado de plan de reparación y fijar con enfoque restaurativo condiciones para la suspensión condicional del proceso.

También pueden utilizarse para ambos (obviamente por separado) programas restaurativos individuales, en los que jamás se les pondrá frente a frente, cada quien tiene su propio grupo. Hay instrumentos internacionales (y la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en México, artículo 8°, fracción IV) que, con toda la razón, prohiben la conciliación y la mediación en casos de violencia familiar con un trasfondo de violencia de género.

Incluso el Código Nacional de Procedimientos Penales nos impide hacer acuerdos reparatorios, sin distinguir que haya asimetría de poder en razón del género o no.

El problema es que, como no se distingue entre los procesos restaurativos y la mediación, también se “ponen las cruces” a estos últimos, sin comprender que son metodologías y objetivos muy diversos de la mediación, dejando a las personas involucradas sin posibilidades de atención que podrían serles de gran utilidad, dependiendo del caso (no para regresar en una relación, sino para recibir atención por separado y tener esquemas de comunicación más adecuados a su situación particular).

2.- Riesgos de revictimización

En México, en donde las metodologías de mediación que principalmente se enseñan y aplican, son de “mesa pareja”, podemos revictimizar cuando las aplicamos, sobre todo en materia penal, en casos en los que hay víctima y ofensor claramente determinados. Imagínense ser víctimas de, por ejemplo, robo de su vehículo (sin violencia).

Desean una reparación pronta, aceptan participar en un mecanismo alternativo y lo que hace la persona facilitadora es una mediación. ¿Soportarían un trato igual, sin la diferenciación de quién afectó a quién y sin que se le haya preparado antes a la otra persona para asumir que hizo algo perjudicial y debe repararles el daño? O, ¿preferirían un proceso restaurativo en el que no les pondrían enfrente de la otra persona sin que hubiera asumido su responsabilidad y esté dispuesta a escucharles y reparar los daños que les causó?

Fuentes:

[1] Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa: https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf 
[2] Para una referencia más detallada de este programa, véase la página 19 de: “Justicia restaurativa en ejecución penal.” http://iidejure.com/wp-content/uploads/2018/07/JR-en-ejecucio%CC%81n-penal.pdf
[3] Zehr, Howard. El pequeño libro de la justicia restaurativa. Good Books. Colección: Los pequeños libros de justicia y construcción de la Paz. Philadelphia Good Books-Intercourse. PA. 2007