En el derecho mexicano, son aquellos modelos de solución de conflictos (conciliación y mediación) y de justicia restaurativa (junta) que, a través de un encuentro entre las personas involucradas en un conflicto penal y apoyado por una tercera persona imparcial y capacitada, procuran la comunicación para lograr la reparación del daño y cubrir otras necesidades, sin llegar a una sentencia. Una vez cumplido con lo que se acuerde en un mecanismo alternativo, el asunto se termina en el sistema de justicia sin que se pueda volver a abrir (“extinción de la acción penal”).
a) Principios que se aplican a los MASC
El artículo cuarto de la Ley Nacional establece siete principios de los mecanismos alternativos.
Ejemplo Procuraduría General del Estado de Hidalgo:
- Voluntariedad: La participación de las personas es libre, no se les puede obligar ni coaccionar.
- Información: Deberá informarse a las personas, de manera clara y completa, sobre los mecanismos alternativos, sus consecuencias y alcances, para que puedan tomar la decisión de participar o no de una manera informada.
- Confidencialidad: La información tratada no deberá ser divulgada y no podrá ser utilizada para perjudicar a nadie dentro del proceso penal, salvo que se trate de un delito que se esté cometiendo o sea inminente su consumación y por el cual peligre la integridad física o la vida de una persona, en cuyo caso, el Facilitador/a lo comunicará al/la Ministerio Público.
- Flexibilidad y simplicidad: Los mecanismos alternativos carecerán de toda forma estricta, propiciarán un entorno que sea idóneo para la manifestación de las propuestas de las personas para resolver por consenso la controversia; para tal efecto, se evitará establecer formalismos innecesarios y se usará un lenguaje sencillo.
- Imparcialidad: Los mecanismos alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando emitir juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinaciones o preferencias que den ventajas a una persona sobre otra.
- Equidad: Los mecanismos alternativos propiciarán condiciones de equilibrio entre quienes intervienen. Si no hay equidad, no debe celebrarse un acuerdo, pues sería desfavorable para una de las personas por no haber equilibrio de poder al decidir.
- Honestidad: Las personas y el facilitador deberán conducir su participación durante el mecanismo alternativo con apego a la verdad.
Voluntariedad. Asegurarnos de que la decisión de participar en los mecanismos alternativos está libre de coacción, que no ha sido obligado/a a ello. Tampoco puede obligársele a revelar información que no desee revelar y, mucho menos, a llegar a un acuerdo. Esta explicación debe dársele antes de su participación en los mecanismos. Por otra parte, también es importante que el abogado/a comprenda claramente la diferencia entre la participación en los mecanismos alternativos, que es confidencial, y la información que se incorporaría a un posible juicio. En procesos de conciliación, mediación o juntas restaurativas es recomendable que la persona sea sincera y proporcione información, para que quien facilita pueda identificar sus necesidades y ayudarle, junto con la otra parte, a llegar a un acuerdo satisfactorio para ambos. El cuidado de la información que el cliente/a proporciona, se relaciona con el principio de confidencialidad.
Información. Este principio consiste en que los/as intervinientes reciban una explicación clara y completa sobre los mecanismos alternativos, para que su decisión de participar o no en ellos sea con conocimiento de sus efectos, consecuencias, principios y otras cuestiones fundamentales. Idealmente, cuando cuentan con un abogado/as, éste/a debe explicar previamente a su cliente/a en qué consisten los mecanismos alternativos y resolver todas sus dudas. Esta explicación va desde la perspectiva de su propio caso y la estrategia que esté diseñando conforme a las necesidades de ese cliente en específico. Cuando la persona llega ante el facilitador/a, ya tiene conocimiento de los mecanismos dada la labor de su abogado/a y le queda mucho más clara la explicación por parte del facilitador/a (o cubre su ausencia, en el caso de que éste/a incumpla con el principio y no proporcione toda la información debida).
Confidencialidad. Este es uno de los principios más importantes que debe cuidar el abogado/a, tanto durante el transcurso del mecanismo alternativo como una vez terminado éste. ¿Cuáles son los ejemplos de previsiones y cuidados que puede tener el abogado para velar por el cumplimiento de este principio en favor de su cliente?
- Cuidar que el procedimiento no esté siendo audiograbado ni videograbado por la otra parte, su abogado/a o por el propio Órgano, a menos que su cliente/a y la contraparte hayan dado su autorización.
- Verificar que el contenido del acuerdo, en caso de alcanzarse uno, no vaya a resultar perjudicial para su cliente, principalmente si es de cumplimiento diferido. El artículo 33 de la Ley Nacional no establece, entre los requisitos del acuerdo (uno de los cuales es que debe hacerse constar por escrito), que deba haber un capítulo de antecedentes o una descripción del conflicto. Si se plasmara alguna información de este tipo, puede ser peligroso pues aunque el Código Nacional y la propia redacción de la Ley Nacional en cuanto al principio de confidencialidad prohíban el uso de esta información durante el procedimiento, de alguna manera pudiera perjudicar a su cliente (incluso como medio de prueba en otra materia, como ya ha sucedido). Igual cuidado debe observarse cuando se revisen las obligaciones plasmadas en el acuerdo en función de la fracción IV del propio artículo 33, tratando que dichas obligaciones sean plasmadas de manera precisa, pero sin revelar más información de la necesaria.
Flexibilidad y simplicidad. Bajo este principio, se cuida que se dé el tiempo necesario para que el proceso (en una o más sesiones, dependiendo del caso y de las partes) dure el tiempo suficiente para alcanzar una solución de fondo; además, se vigila que el lenguaje sea sencillo a manera de que los/as participantes entiendan perfectamente de lo que se habla, entre otras cosas. Este principio admite amplias interpretaciones.
Imparcialidad. Conforme a este principio, el abogado/a debe vigilar que el facilitador/a que atienda a su cliente/a se conduzca con objetividad, evitando emitir juicios o mostrar preferencias o inclinaciones que representen una ventaja para alguno/a de los/as intervinientes. Esto implica también, que se actualice alguno de los impedimentos para el facilitador/a para participar en el mecanismo alternativo. Lo que puede hacer el abogado/a cuando perciba la violación a este principio, es pedir unos minutos para hablar en privado con quien facilita y explicarle amablemente su percepción respecto a cómo está conduciendo el proceso (recordemos que en el pedir está el dar). Si el facilitador hiciese caso omiso, puede el abogado asesorar a su cliente para solicitar un cambio de facilitador, conforme al artículo 52 de la Ley Nacional.
Equidad. La ley establece que los mecanismos alternativos “propiciarán condiciones de equilibrio entre los/as intervinientes”. Es bastante amplio y, atendiendo a las diversas disposiciones de las leyes estatales, en armonía con la descripción que de este principio hizo el Manual del Mediador de 2003, elaborado bajo el Proyecto para la Mediación en México de ABA/USAID, el facilitador/a debe asegurarse de que los/as participantes comprendan el acuerdo y lo perciban justo. Dado lo anterior y, considerando que este principio pudiera tener una interpretación más amplia que la que aquí expreso, se entiende lo siguiente: a) Equilibrio de poder entre los/as intervinientes; b) comprensión total del contenido del acuerdo, si lo hubiere; y, c) la percepción de que es justo. Respecto al equilibrio de poder, la doctrina lo maneja de manera muy extensa, podemos resumir que si no se logra dicho equilibrio, el facilitador/a debe terminar el procedimiento, principalmente tratándose de mediación. El desequilibrio de poder puede darse por diversos factores (que al final depende de la percepción de los/as participantes, pues aunque se den dichos factores, puede ser que ellos/as no “sientan” que hay un desequilibrio): sexo, edad, educación, físico, creencias, jerarquías, etc. Los facilitadores/as están capacitados/as para utilizar ciertas técnicas que puedan equilibrar el poder (tonos y volúmenes de voz, asesoría de terceros/as, presencia de abogados/as, entre otras). En caso de no lograr equilibrar el poder, deben dar por concluido el proceso, pues el acuerdo que se alcance no sería justo. Esto al menos en el caso de la mediación, aunque el principio en la Ley Nacional abarca a los tres mecanismos contemplados. ¿Cuál es el papel del abogado/a? Asegurarse de que su cliente/a comprenda claramente los contenidos del acuerdo, asesorarlo/a respecto a sus efectos, asegurarse de que lo perciba justo y que esté satisfecho/a con el resultado. Algo muy importante (y su sola presencia abonará bastante a ello) es asegurarse de que su cliente/a se siente en condiciones de igualdad para negociar con la otra parte. Por ello, debe tener mucho tacto para saber cuándo empoderar o no empoderar a un cliente/a, si el hecho de empoderarlo/a demasiado logrará que sienta que no necesita llegar a un acuerdo (que en realidad le beneficiaría) debe tener cuidado. Si nota que no se siente empoderado/a o se considera en desequilibrio respecto a la otra parte, en la medida de sus posibilidades, ayudarle a alcanzar esta seguridad. También puede sugerir estrategias que ayuden a equilibrar el poder, para ayudar a su cliente, por ejemplo: si el desequilibrio es en virtud del sexo, sugerir que haya un segundo/a facilitador/a de otro sexo; si el desequilibrio es por cuestión de pertenecer a alguna etnia, puede sugerir un/a intérprete, un/a segundo/a facilitador/a indígena, si lo/a hubiere o alguna otra estrategia similar, a modo de que su cliente/a pueda darse a entender y sentirse más seguro/a. Sin duda, este es uno de los principios más amplios, de manera que se enunciaron algunos ejemplos, pero seguramente un/a profesional del derecho puede encontrar otros, recordando siempre que lo importante en los procesos de este tipo, son las necesidades de su cliente/a.
Honestidad. La Ley Nacional establece este principio de una manera distinta a como se contemplaba en varias leyes estatales y en el propio texto del Manual del Mediador de ABA/USAID antes mencionado. Conforme a dicho Manual, la honestidad versaba en que el facilitador/a reconociera sus capacidades y limitaciones, para excusarse de un caso si no podía llevarlo en razón de algún impedimento no solamente legal, sino de capacidades técnicas. Bajo la actual redacción de la Ley Nacional, el principio de honestidad se refiere a que tanto las partes como el facilitador/a se conduzcan con la verdad. Lo recomendable para el abogado/a es que permita que su cliente proporcione la información necesaria para solucionar el conflicto de fondo, logrando cubrir sus necesidades y, dado que para un acuerdo se necesita la otra parte, tener en cuenta que también debe ser satisfactorio para el otro/a interviniente. Asesorar a su cliente/a para no proporcionar información que pueda resolver el conflicto no es recomendable, lo mejor es cuidar que se respete el principio de confidencialidad, tal como anteriormente se mencionó, de modo que la información que se proporcione no lo pueda perjudicar en un futuro, pero dándole el espacio para expresar hechos, emociones y necesidades que le permitan lograr un acuerdo constructivo.”
